Strategic Lawyering Vers la création d’un statut d’avocat en entreprise ou la fin programmée d’une exception française
Par un communiqué du 21 juin 2011, la Chancellerie a annoncé le dépôt à l’automne d’un avant-projet de loi sur la création d’un statut d’avocat en entreprise inscrit au Barreau.
Cet avant-projet devrait reprendre les propositions du rapport remis aux ministres de la Justice et de l’Economie par l’ancien Président de l’Autorité des Marchés Financiers, Monsieur Michel PRADA, au mois de mars dernier (le rapport PRADA est disponible sur le site du Ministère de la Justice).
La mission confiée à Monsieur PRADA par le Garde des Sceaux et le Ministre de l’Economie, des Finances et de l’Industrie portait sur l’identification des moyens devant permettre de renforcer la compétitivité de la place de Paris dans le secteur juridique.
A l’issue de ses travaux, la mission PRADA a conclu que « l’importance insuffisante du droit » et « le positionnement mal adapté des juristes internes dans la conduite des entreprises françaises » constituaient de sérieux obstacles à la compétitivité de ces dernières par rapport à leurs homologues étrangères dans un monde où « la gestion des risques juridiques » et « la conduite des fonctions de conformité » prennent une place grandissante.
Le fait que les conseils délivrés en interne par les juristes d’entreprise français ne bénéficient pas de la confidentialité reconnue aux avis juridiques des avocats inscrits auprès d’un barreau constitue à cet égard un handicap considérable. Tout écrit d’un juriste interne alertant l’entreprise sur un manquement à une règle ou à une norme est en effet susceptible d’être opposé à cette dernière, à la suite, par exemple, d’une saisie de documents par une autorité administrative ou judiciaire.
Le marché français du droit en tant que tel est lui-même handicapé par la fragmentation des professions juridiques. Le rapport PRADA en dénombre dix (notaires, huissiers, commissaires priseurs, administrateurs judiciaires, mandataires judiciaires, avoués, avocats au Conseil d’Etat et à la Cour de Cassation, etc…), quand la plupart des pays en comptent souvent deux, voire une seule.
De nombreux pays, notamment les pays anglo-saxons, permettent l’inscription au barreau des juristes d’entreprise et accordent à leurs écrits la même confidentialité que celle qui est reconnue aux consultations juridiques des avocats libéraux.
Les membres de la mission PRADA se sont donc interrogés sur l’opportunité de permettre aux juristes d’entreprise de bénéficier du statut d’avocat et de son corollaire, le secret professionnel absolu et illimité dans le temps visé à l’article 2 du Règlement intérieur des avocats (RNI), d’où découle la confidentialité qui fait tant défaut aux avis délivrés par les juristes d’entreprise.
L’adoption de cette mesure a rencontré une opposition très vive de la part des barreaux de province fondée sur deux arguments principaux : le manque d’indépendance du juriste d’entreprise par rapport à son « client », qui n’est autre que son employeur, et la crainte que la reconnaissance du statut d’avocat autorise les juristes d’entreprise à plaider devant les tribunaux, enlevant ainsi le pain de la bouche aux avocats dits « de souche ».
A la suite d’une enquête approfondie auprès d’acteurs du marché du droit et de représentants des entreprises et d’une étude comparative sur les solutions retenues dans d’autres pays, notamment les Etats-Unis et l’Allemagne, le rapport PRADA propose la création d’un statut d’avocat en entreprise qui pourrait revêtir les caractéristiques essentielles suivantes :
- L’avocat en entreprise serait inscrit au barreau sur une liste ad hoc. Il serait tenu de respecter les principes déontologiques et éthiques de la profession d’avocat, mais ne serait pas titulaire de l’obligation personnelle de respect du secret professionnel d’ordre public réservé aux avocats « libéraux ». Il se verrait en revanche accordé un « privilège de confidentialité » à définir par la loi permettant de préserver la confidentialité de ses conseils donnés en interne au bénéfice et sous le contrôle de son employeur, comme c’est le cas au Royaume-Uni et aux USA ;
- Salarié de l’entreprise, son appartenance au barreau serait un gage de son intégrité et de son indépendance dans la défense du droit et le respect de la conformité ;
- Il réserverait l’exclusivité de ses prestations à son entreprise ;
- Il n’aurait pas la capacité de plaider devant les tribunaux où la représentation par un avocat est obligatoire ;
- Le bénéfice du privilège de confidentialité serait réservé aux rapports entre l’entreprise et son, ou ses, avocat(s) juriste(s) interne(s) ;
- L’intégration des juristes d’entreprise dans la profession d’avocat s’effectuerait en fonction de dispositifs d’équivalence ;
- Dans le cas de procédure d’investigation administrative ou pénale, un dispositif juridiquement encadré de levée du « privilège de confidentialité » pourrait être mis en œuvre, comme c’est le cas au Royaume-Uni et aux USA.
Bien que la Chancellerie ait annoncé le dépôt d’un avant-projet à l’automne, la vive hostilité d’une partie des avocats, notamment en province, attachés au statu quo, peut encore ralentir, voire menacer, la mise en œuvre de ces mesures.
Or, comme le relève le rapport PRADA, cette exception française handicape lourdement nos entreprises et maintient les juristes français d’entreprise dans un état d’infériorité par rapport à leurs homologues étrangers.
Cette situation n’est qu’un des avatars de l’archaïsme de nos professions du droit, comme par exemple la survivance d’un système de « charges » et d’ « offices » (notaires, huissiers, administrateurs judiciaires, avoués, etc…) inconnu dans la plupart des autres pays.
Cette fragmentation des professions juridiques empêche l’émergence d’une grande profession du droit que beaucoup jugent pourtant indispensable pour permettre aux avocats de français de regagner en compétitivité face à leurs homologues anglo-saxons, dont la présence sur la place de Paris est déjà extrêmement forte.
Les difficultés que nous avons à nous adapter sont aussi la conséquence du climat hostile au monde de l’entreprise qui perdure en France et qui pèse encore sur la qualité de l’enseignement du droit des affaires national et international au sein de nos universités, en dépit des nécessités du monde moderne.
Les solutions proposées par le rapport PRADA tiennent naturellement compte de cet environnement.
L’accès des juristes d’entreprise à la profession d’avocat aurait de notre point de vue des effets encore plus bénéfiques que ceux qui sont détaillés dans le rapport.
Les avocats français souffrent souvent d’une méconnaissance du monde de l’entreprise. Une profession unique regroupant les avocats libéraux et les avocats salariés d’entreprise permettrait de passer plus facilement d’un univers à l’autre, pourquoi pas même plusieurs fois au cours d’une même vie.
La possibilité pour les avocats aux Etats-Unis de conduire successivement plusieurs carrières – avocat libéral, directeur juridique d’un grand groupe, juge, et même dirigeant d’entreprise – sans jamais changer de statut, leur confère une autorité toute particulière, l’image du lawyer étant là-bas étroitement associée à des valeurs d’indépendance, d’éthique et de respect des règles de droit quelle que soit la fonction occupée.
Au vu de ce modèle qui semble donner toute satisfaction, les mesures proposées par le rapport PRADA peuvent apparaître encore timides et même par certains aspects inutilement compliquées.
Est-il vraiment nécessaire de créer une liste ad hoc pour l’inscription des avocats en entreprise au risque qu’ils soient considérés comme des avocats de seconde zone ?
Doit-on imposer à l’avocat en entreprise qu’il réserve l’exclusivité de ses prestations à son entreprise ? Ne pourrait-on envisager qu’un même avocat exerce en parallèle une activité libérale et une fonction de directeur juridique au sein d’une entreprise, comme c’est parfois le cas aux Etats-Unis ?
Tout ce qui pourra rapprocher la profession d’avocat de l’entreprise sera bénéfique pour une meilleure application des règles de droit, une meilleure gestion des risques juridiques et une meilleure conduite des fonctions de conformité au sein des entreprises françaises.
La réforme est d’autant plus urgente que, contrairement aux craintes exprimées par une partie de la profession, le niveau de compétence, la compétitivité et la place dans notre société des avocats s’en trouveraient grandement augmentés.
Thomas Caveng
Traducteur Juridique / Responsable Communication